國內(nèi)信用保證保險監(jiān)管反思：監(jiān)管仍有空白需填補

信用作為市場經(jīng)濟活動的潤滑劑，隨著商業(yè)社會的發(fā)展和信用體系的完善而日益重要。伴隨著經(jīng)濟繁榮和消費擴張的，還有日益增加的銀行壞賬率，以及因信息不對稱導致的中小企業(yè)融資難問題。信用保險和保證保險以信用風險為保險標的，通過標準化和規(guī)?；酗L險和分散風險，有助于減少中小企業(yè)融資成本，加強企業(yè)風險管理，有良好的社會效益。但由于基礎(chǔ)理論研究不深，現(xiàn)實中也出現(xiàn)了諸多問題，嚴重影響了該險種的發(fā)展。保監(jiān)會由此出臺了《信用保證保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》，對保險公司經(jīng)營此險種提出了全面的要求，但該《暫行辦法》在一些問題上規(guī)定尚處于空白。本文試圖在界定信用保證保險的基本概念以及功能價值的基礎(chǔ)上，圍繞責任免除事由、保險責任范圍以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，對《暫行辦法》提出建議。

　　 關(guān)鍵詞 

　　信用保險保證保險分散風險責任免除債權(quán)轉(zhuǎn)讓保理 

　　社會生活中，風險無處不在。由于風險具有客觀性和偶然性，而風險的發(fā)生又會造成人們的損失，這種損失可能是巨大甚至是難以承受的。為了減少損失，加之人們追求相對安定的生活這一人性驅(qū)使，社會中便出現(xiàn)了集合危險進而分散和轉(zhuǎn)移風險的方式—保險。保險是社會發(fā)展的產(chǎn)物，是以多數(shù)人的互助共濟為基礎(chǔ)，[1]以“大數(shù)法則”為依據(jù)，以對危險事故所導致的損失進行填補為目的的經(jīng)濟制度，具有經(jīng)濟補償、資金融通和社會管理功能，是市場經(jīng)濟條件下風險管理的基本手段，也是金融體系和社會保障體系的重要組成部分。

　　 一、導言 

　　根據(jù)我國《保險法》，現(xiàn)代商業(yè)保險分為人身保險、財產(chǎn)保險。財產(chǎn)保險，顧名思義，便是以財產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險標的的一種保險。廣義的財產(chǎn)包括各種有形的物質(zhì)財產(chǎn)，以及在物質(zhì)財產(chǎn)基礎(chǔ)上派生出的財產(chǎn)相關(guān)利益、責任和信用。根據(jù)保險標的的不同，財產(chǎn)保險被分為狹義的財產(chǎn)保險，即財產(chǎn)損失保險、責任保險、信用保證保險。財產(chǎn)損失保險以具體的財產(chǎn)物資為保險標的，如火災保險、運輸工具保險、工程保險等；責任保險以被保險人對第三者應(yīng)負的賠償責任為保險標的，例如產(chǎn)品責任險、職業(yè)責任險；信用保證保險則以信用作為保險標的，分為信用保險和保證保險。以上三種保險類型構(gòu)成了整個財產(chǎn)保險體系。[2]

　　在我國，三大保險險種的發(fā)展并不均衡，其中財產(chǎn)損失保險發(fā)展最快，具體險種最多，責任保險近些年也有了迅速發(fā)展，而信用保證保險發(fā)展相對較慢，市場份額較低。

　　此前，學界、商界和監(jiān)管層對此研究都較少。2009年《保險法》修法才將保證保險明文列入到財產(chǎn)保險的范圍之中，實務(wù)界對此類險種的性質(zhì)仍存在較大爭議。無論是在保險條款的設(shè)計上，還是在具體糾紛發(fā)生之后的法律適用上，均沒有統(tǒng)一適用規(guī)范。此外，由于該險種不同于一般財產(chǎn)保險，在合同條款設(shè)計、風險控制、費率厘定等方面對技術(shù)要求更高，風險較大。由于基礎(chǔ)保險理論研究薄弱，操作管理不當，實踐中出現(xiàn)了大量糾紛。例如自汽車信貸保證保險開辦以來，近半數(shù)保險公司的平均賠付率高達100%，個別的保險公司甚至達到了500%，保監(jiān)會不得不于2004年印發(fā)《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》要求保險公司重新制定貸款條款費率。保證保險被打入冷宮。

　　但商業(yè)環(huán)境的變化為信用保證保險迎來了暖春。銀行壞賬率增加凸顯了商業(yè)信用之重要性，技術(shù)進步又使得構(gòu)建完善的社會信用體系成為可能，政府職能之轉(zhuǎn)變也使監(jiān)管層關(guān)注通過市場化手段來滿足社會管理和公共服務(wù)需求，“新常態(tài)”下的經(jīng)濟形勢又亟待創(chuàng)新的商業(yè)產(chǎn)品以助力改革。正是在這樣的背景之下，監(jiān)管層開始關(guān)注這類保險險種。2009年，保監(jiān)會發(fā)布《促進汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)穩(wěn)步發(fā)展的通知》，要求保險公司在風險可控前提下開展車貸險。[3]2017年7月11日，保監(jiān)會印發(fā)《信用保證保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），統(tǒng)一和細化了立法，為該業(yè)務(wù)的健康發(fā)展創(chuàng)造了條件。

　　此次出臺的《暫行辦法》回應(yīng)了現(xiàn)實中存在的種種問題，但在一些條款設(shè)計上仍有商量的余地。本文的第一部分將簡單介紹信用保證保險的基本概念，第二部分將結(jié)合實務(wù)中出現(xiàn)的問題對《暫行辦法》提出修改建議。

　　 二、信用保證保險的概念與種類 

　　信用保證保險是以信用風險為保險標的的保險，根據(jù)經(jīng)濟領(lǐng)域的不同，分為國內(nèi)信用保證保險和出口信用保險；根據(jù)法律關(guān)系主體的不同，分為信用保險和保證保險。出口信用保險作為財政部主導下的政策性保險，[4]該險種以國家財政作為支撐，政策性較強，發(fā)展較為穩(wěn)健，研究也較為深入，與國內(nèi)信用保證保險有較大不同，不在本文所討論的“信用保證保險”的范圍之內(nèi)。

　　 （一）信用保險的概念與種類 

　　信用保險是指權(quán)利人作為投保人向保險人投保，如果權(quán)利人因為義務(wù)人不履行義務(wù)而遭受經(jīng)濟損失，保險人應(yīng)當按照保險合同規(guī)定賠償權(quán)利人，即被保險人通過繳納保費將可能因義務(wù)人不履行義務(wù)而使自己遭受損失的風險轉(zhuǎn)嫁給保險人。在信用保險中，權(quán)利人既是投保人，也是被保險人。信用保險是典型的財產(chǎn)保險，與財產(chǎn)損失保險、責任保險構(gòu)造相似。自《保險法》立法伊始便被寫入其中。

　　從類型來看，國內(nèi)商業(yè)信用保險包含（1）賒銷信用保險，是指在各種形式的延期付款或者分期付款中，賣方（銷售商或者制造商）向保險人投保，由保險人承保買方信用風險；（2）預付信用保險，是指在貨物買賣中，買方向保險人投保，由保險人承保賣方瑕疵履行的信用風險；（3）企業(yè)貸款信用保險，是指在借貸合同中，債權(quán)人（一般為銀行或者其他金融機構(gòu)）向保險人投保，由保險人承保債務(wù)人的信用風險；（4）個人貸款信用保險，是指在金融機構(gòu)對自然人放貸時，向保險人投保，由保險人承保個人信用風險；（5）信用卡保險，是指在信用卡業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行向保險人投保，由保險人承保持卡人的信用風險。[5]

　　以賒銷信用風險為例，實踐中的操作流程如下：首先，投保人填寫投保單，提出投保申請；其次，保險人審核投保單并據(jù)此簽發(fā)保險單，在接到申請之后，保險人會對履約義務(wù)人的信譽、能力和資金等方面做出進一步評估，并審批相應(yīng)的責任限額。信用保險單一般包括保險條款、費率表、信用額度申請審批表等文件；再次，保險人向被保險人簽發(fā)保單之后，被保險人就其保險合同項下的信用銷售，為不同的履約義務(wù)人申請不同的信用限額，保險人會結(jié)合進行限額審批，超過該限額的信用額度保險人不予賠付；最后，被保險人向保險人逐筆申報保險合同項下的實際銷售，被據(jù)此繳納保險費。公式為：保險費=信用銷售額*相應(yīng)的保險費率。[6]為防止“檸檬車”效應(yīng)，一般要求被保險人將其所有以商業(yè)信用方式的銷售按照銷售額進行全部投保。

　　 （二）保證保險的概念與種類 

　　保證保險則是指義務(wù)人作為投保人向保險人投保，如果由于義務(wù)人的行為導致權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失，在義務(wù)人不能補償權(quán)利人損失的情況下，由保險人替代義務(wù)人補償權(quán)利人的經(jīng)濟損失。在保證保險中，義務(wù)人是投保人，權(quán)利人為被保險人。[7]

　　保證保險包括：1、確實保證保險，當義務(wù)人不履行義務(wù)而使得權(quán)利人遭受損失時，由保險人承擔賠償責任或者給付保險金的保證保險，具體分為（1）合同保證保險，常見的工程履行合同保證保險、投標保證保險、預付款保證保險、維修保證保險，在建筑工程領(lǐng)域比較常見；（2）貸款保證保險，包括個人消費貸款保證保險、機動車輛消費貸款保證保險、個人購房抵押貸款保證保險、企業(yè)貸款保證保險，與金融機構(gòu)的貸款發(fā)放存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；（3）存款保證保險，當吸收存款的金融機構(gòu)破產(chǎn)的時候，存款人可以從保險人處得到賠償；（4）司法保證保險，包括訴訟保證保險、受托保證保險；（5）特許保證保險；（6）產(chǎn)品保證保險，承保產(chǎn)品責任保險保單項下不被承保的、被保險人因制造或者銷售的產(chǎn)品質(zhì)量有缺陷而產(chǎn)生的賠償責任；2、誠實保證保險，主要為保障用人單位（雇主）的合法權(quán)益而設(shè)置，包括公務(wù)員保證保險、職位保證保險等。[8]

　　保證保險與信用保險相似，都需要經(jīng)過填寫投保單、審查資信狀況以確定保險費率等，但有幾處明顯的不同。首先，在保證保險中，保險人一般會要求投保人提供反擔保，在保險事故發(fā)生之后保險人可以向投保人追償；其次，保證保險的保險費一般按照擔保金額的一定百分比的收取。[9]

　　 三、對《暫行辦法》的修法建議 

　　信用保證保險以信用風險為保險標的，若運用得當，不僅能夠通過集中和分散風險，提高金融穩(wěn)定性，還能夠通過有效的保險條款、風險控制等降低壞賬率，改善商業(yè)環(huán)境。此外，保險公司潛在的保險責任在借貸合同中起到了事前承諾的作用，能夠發(fā)揮保險增信作用，以降低企業(yè)尤其是中小企業(yè)的融資成本。然創(chuàng)新常常伴隨著風險。在實踐中，一些保險公司內(nèi)控管理不完善，有些保險公司改變產(chǎn)品性質(zhì)，出現(xiàn)了超額承保、拆分保單期限、違反保險原理承保等，行業(yè)的再保支持不充分，條款設(shè)計粗放，資信審查不充分，進而導致費率厘定不合理，嚴重阻礙了該保險業(yè)務(wù)的發(fā)展。

　　通讀《暫行辦法》，不難發(fā)現(xiàn)監(jiān)管層主要是基于風險控制的考慮制定了該辦法，性質(zhì)上傾向于金融監(jiān)管法，而非如《保險法》一般屬于商法范疇?！稌盒修k法》分為總則、經(jīng)營規(guī)則、內(nèi)控管理、監(jiān)督管理和附則五部分，除了第一章對信用保證保險的含義做出了規(guī)定，其他幾章幾乎都是對保險公司的要求，對于信用保證保險操作的基本內(nèi)容則沒有做出規(guī)定，例如當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、責任免除問題、可保風險等，也未點明兩種保險的核心業(yè)務(wù)要點?？梢岳斫鉃槠渖衔环椤侗ｋU法》，未規(guī)定的部分可適用《保險法》。但需注意的是，信用保證保險具有特殊性，在一些問題上若徑直適用《保險法》可能是錯誤的，甚至會動搖其合法性根基。尤其是賠償范圍的確定以及責任免除事由的設(shè)計上，信用保證保險較為特殊，因此本文將對這兩個問題進行集中的探討。此外，本文還將討論《暫行辦法》對現(xiàn)有業(yè)務(wù)的可能影響。

　　 （一）賠償范圍 

　　一般來說，在信用保證保險中，保險人會審批責任限額，保險人只在該限額內(nèi)承擔賠償責任。而在保證保險中，保險人也會根據(jù)投保人的資信狀態(tài)、提供的反擔保、抵押、質(zhì)押的內(nèi)容來確定賠償范圍。立法中有必要對賠償義務(wù)的范圍進行總括性的規(guī)定，規(guī)定哪些損失不屬于保險人的賠付范圍。

　　根據(jù)《保險法》的相關(guān)規(guī)定，在財產(chǎn)損失保險合同中保險人所負擔的賠償義務(wù)的責任范圍一般包括保險標的所遭受的實際損失；必要的、合理的施救費用；為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標的損失程度所支付的必要、合理的費用。[10]不同于一般財產(chǎn)損失保險，信用保證保險的保險標的是信用風險，而信用風險發(fā)生之時的實際損失不是物理性的，而是基于雙方法律關(guān)系，法定的或者約定的請求權(quán)，這一請求權(quán)的具體數(shù)額有較大的不確定性，因而要對其進行限制。即使存在責任限額，責任的范圍仍然會影響到最終的賠償額，因而有必要予以討論。

　　 1．間接損失 

　　根據(jù)民法相關(guān)學說，直接損失是指對于受侵害的法益本身的損害，間接損失指的是結(jié)果損害。[11]在信用保證保險中，法益是權(quán)利人對于義務(wù)人的債權(quán)，存在著兩類損失以及與之相對的兩類請求權(quán)。一類是指本金及其利息損害，另一類是因違約行為而導致的進一步損害，可能是事前約定的違約金，也可以是事后確定的違約責任。前一類為直接損失，后一類為間接損失。由于信用保證保險的核心在于集中風險和分散風險，其風險的范圍應(yīng)當具有確定性，若將間接損失也列入到賠償范圍之內(nèi)，不利于該業(yè)務(wù)的標準化。因為間接損失要在個案中進行認定，不確定性較大，實際理賠難度也大，可予以排除。

　　 2．懲罰性責任 

　　違約責任除了補償性責任之外，還可能存在賠償性責任。例如汽車消費貸款保證保險，企業(yè)貸款信用保險等，這一類業(yè)務(wù)往往會規(guī)定逾期利息、罰息等。這些派生出來的賠償責任具有一定的懲罰性質(zhì)，若將懲罰性質(zhì)的賠償責任轉(zhuǎn)移到保險人身上，無疑增加了保險人的負擔，也容易打擊保險人與此類金融機構(gòu)合作的積極性，因此懲罰性賠償責任也不宜納入到保險公司的賠償范圍之內(nèi)。

　　從實踐中來看，《中國太平洋( 4.150,  -0.01,  -0.24%)保險公司分期付款購車合同履約保險條款》、《安邦財產(chǎn)保險股份有限公司個人汽車消費貸款履約保證保險條款》、《中國人保機動車輛消費貸款保證保險》中保險人的賠償范圍均為未償還本金以及貸款利息，也證明了此點。這或許是考慮到罰息、違約金是對投保人的懲罰，若將此種賠償責任也列入到賠償責任范圍之內(nèi)，將無法督促債務(wù)人積極履行債務(wù)的；且若將此部分計算在內(nèi)，會導致保險費率提高。在現(xiàn)階段，將罰息、違約金等進一步的賠償責任排除在外，有一定的合理性。

　　當然，罰息、違約金為事先可確定的損失，若在實踐中，保險公司愿承保此類風險，法律也不宜禁止，可交由市場來決定。

　　 3．免賠率 

　　免賠制度是保險人用來降低經(jīng)營成本、控制經(jīng)營風險的一項技術(shù)手段，通過設(shè)定特定的免賠率，可以促使被保險人更加謹慎地看護自己的財產(chǎn)，減少損失發(fā)生概率和損失大小。通過科學地設(shè)定免賠限額，能夠合理地在保險人和投保人（被保險人）之間分配風險，從而幫助保險人避免無效率的小額賠償過多的情形，降低理賠成本，還能夠在一定程度上防范道德風險，防止保險市場萎縮。[12]信用保證保險作為一種特殊的財產(chǎn)保險，道德風險相對于其他險種更大，且正處于探索和發(fā)展的階段，應(yīng)當要求保險公司在保險條款中涉及免賠率，一定數(shù)額之內(nèi)的損失保險公司不予賠償。

　　 4．小結(jié) 

　　綜上，保險人的賠償范圍不包括因義務(wù)人不履行義務(wù)所造成的（1）逾期利息、罰息、違約金以及其他賠償金；（2）間接損失；（3）按保險單載明的免賠率計算的免賠額。

　　 （二）責任免除條款 

　　合理設(shè)計責任免除條款是信用保證保險發(fā)揮分散和轉(zhuǎn)移風險的重要一環(huán)。測算風險不僅要對履約義務(wù)人的資信狀態(tài)以及其他能夠反映風險狀況的因素進行全面審查，還需要對可保風險進行清晰的界定。

　　根據(jù)《保險法》及相關(guān)法律規(guī)范，保險人在（1）投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率；（2）投保人、被保險人或者投保人故意制造保險事故；（3）被保險人或者受益人在未發(fā)生保險事故卻謊稱發(fā)生了保險事故；（4）投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應(yīng)盡責任時可以解除合同，不承擔賠償責任。此外，保險人對（1）保險事故發(fā)生之后因未收到及時通知而導致保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度無法確定的部分；（2）保險事故發(fā)生后夸大的損失；（3）因保險標的轉(zhuǎn)讓導致危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故；（4）合同有效期內(nèi)因未及時通知保險標的危險程度顯著性增加而發(fā)生的保險事故均不承擔給付保險金的責任。

　　綜上，一般而言，在事前事中影響風險測算的事由、事后影響定損的事由以及可能產(chǎn)生道德風險的事由被排除在可保風險之外。

　　信用保證保險業(yè)務(wù)頗有幾分擔保的意味，在立法上也可借鑒《擔保法》的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《擔保法》第三十條規(guī)定，若主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或者主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段使得保證人在違背真實意思的情況下提供保證，保證人不承擔民事責任。此外，保證合同具有從屬性，如果主債務(wù)消滅，則保證債務(wù)也隨之消滅。

　　結(jié)合《保險法》和《擔保法》的責任免除條款來設(shè)計信用保證保險的免責條款是有必要的。有些條款可以直接適用于信用保證保險，例如投保人因故意或者重大過失違反如實告知義務(wù)，但部分免責條款不能當然適用?；谛庞帽ＷC保險的特殊性，或還需設(shè)計另外的責任免除事由。

　　 1．履約義務(wù)人“故意”制造保險事故 

　　《保險法》中將投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故作為保險人免除賠償責任的事由之一，而在信用保證保險之中，保險標的是履約義務(wù)人的信用風險，該信用風險的發(fā)生是否可以理解為履約義務(wù)人“故意”而為？值得一提的是，保證保險之所以被質(zhì)疑不是保險而是保證，很大程度上是因為在一些學者看來，其將履約義務(wù)人未按期履行義務(wù)的“故意”行為納入了承保范圍，[13]因而不符合保險的一般原理，這一問題應(yīng)當在立法中予以回答。

　　本文認為所謂“故意”制造保險事故中的“故意”不是有意的意思，不能理解為只要保險事故的發(fā)生能夠在一定程度上被投保人、被保險人所控制就是“故意”。例如，根據(jù)《機動車交通事故責任強制保險條例》，如果道路交通事故的損失是由受害人故意造成的，或者被保險人故意制造道路交通事故的，則保險人不承擔保險責任。但自然發(fā)生的交通事故仍被認定是可保的，即使交通事故在一定程度上能夠被肇事者所控制。

　　因而，本文認為，保險法中所指的“故意”實際上排除的是惡意，是指投保人、被保險人惡意地通過積極作為或者消極不作為的行為，具有相當性地導致了保險事故的發(fā)生，且其對行為可能發(fā)生的結(jié)果存在認識。在實踐中，是否存在主觀惡意要通過行為來進行認定。

　　考慮到在實踐中保險公司往往要求義務(wù)人提供反擔保，即在業(yè)務(wù)中存在抵押品。本文認為，可以對“故意”行為進行分類，一類是投保人惡意逃債的行為，或者惡意損害債權(quán)人債權(quán)的行為，此處可以借鑒《合同法》上債的撤銷權(quán)以及不安抗辯權(quán)的行使場景，例如債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，或者放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，而債權(quán)人怠于行使其撤銷權(quán)；另一類是投保人惡意減少抵押物價值的行為，[14]例如惡意導致抵押物價值減少，低價轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)等。從標準來看，這些故意行為使得債務(wù)人的財務(wù)狀況不具有一般性地惡化，從而有害債權(quán)，但這并不是自然經(jīng)營中可評估的信用風險。應(yīng)當將這些行為識別作為惡意行為，并通過責任免除條款予以排除。

　　正確識別保險事故在此問題上也同樣重要。在信用保險中，若履約義務(wù)人不能履行合同義務(wù)，應(yīng)經(jīng)過一定的等待期，民法上的“違約”不直接導致保險法上的賠付，即只有履約義務(wù)人被認為沒有能力履行時，才能認定發(fā)生了保險事故。例如在機動車輛消費貸款保證保險中，一般是購車人連續(xù)3個月未履行或者未完全履行購買機動車借款合同所約定的還款義務(wù)，貸款人根據(jù)購買機動車輛借款合同規(guī)定宣布貸款全部到期后，投保人仍沒有在規(guī)定期限內(nèi)履行還款義務(wù)時，才被視為發(fā)生了保險事故。即，若僅僅是非惡意的一時無法還款，保險公司不承擔賠償責任。

　　 2．基礎(chǔ)合同無效、被撤銷 

　　在肯定信用保證保險的保險屬性的前提下，一般能夠推導出保險合同是獨立的合同，而不像一般擔保具有附屬性，這是現(xiàn)階段的主流學說。[15]根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，當主債務(wù)消滅之時，擔保債務(wù)作為從債也隨之消滅，這能夠防止債權(quán)人雙重得利，從而在法秩序上保持正當性。由于保險合同具有獨立性，因而不能簡單地認為債務(wù)合同或附屬合同（以下簡稱“基礎(chǔ)合同”）無效、被撤銷或者解除，保險合同也當然無效。但當這樣情形出現(xiàn)之時，也似乎不能認為保險人當然地承擔保險責任。本文認為，應(yīng)當區(qū)分合同無效、被撤銷的發(fā)生原因來判斷是否屬于免責事由。

　　 （1）基礎(chǔ)合同無效 

　　《合同法》第52條前四項包括：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益而導致合同被依法認定無效的，一般來說都存在雙方惡意的問題，或者違反了國家利益或者社會利益，應(yīng)當認為該合同所確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是不值得保護，因而保險人不應(yīng)當承擔賠償責任。需要注意的是，雙方惡意串通損害第三人利益，此處的第三人應(yīng)當包括保險人在內(nèi)，如果雙方通過虛假的合同來欺騙保險人承保，則保險人也當然地不應(yīng)當承擔賠償責任。

　　《合同法》第52條第五項，即因為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導致合同無效的，應(yīng)當認為若保護此合同則可能導致某些強制性規(guī)范被規(guī)避，因而也不應(yīng)當進行保護。

　　 （2）基礎(chǔ)合同被撤銷 

　　因重大誤解、顯失公平或者一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使得對方在違背真實意思的情況下訂立的合同依照《合同法》第54條可被撤銷，撤銷之后因為該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還，不能返還的應(yīng)當折價補償，有過錯的一方賠償對方因此受到的損失。根據(jù)此規(guī)定，合同撤銷之后，可能會產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。本文認為重大誤解與顯失公平一般是因為締約過程中意思表示出現(xiàn)了問題，而不是發(fā)生在履約階段，那么投保人在投保之時就應(yīng)當知道此情形之存在，如果認為保險人在這種情形下還需要承擔賠償責任，那么投保人就可以通過訂立保險合同，隱瞞真相，獲得潛在的保險金賠償請求權(quán)。而后在保險有效期內(nèi)撤銷合同，通過司法判決獲得基于《合同法》第54條所規(guī)定的損害賠償請求權(quán)或者不當?shù)美颠€請求權(quán)，實際效果就是投保人將確定性的風險（如果符合第54條的規(guī)定）轉(zhuǎn)移給了保險人，并不符合保險的原理，因而在基礎(chǔ)合同被撤銷的時候，保險人也不應(yīng)當承擔賠償責任。

　　 3．基礎(chǔ)合同被解除 

　　不同于合同無效或者被撤銷是由于合同本身的問題，例如意思表示瑕疵，違反公序良俗等，合同被解除是因為在合同履行過程中出現(xiàn)了某些事由而賦予當事人終止合同權(quán)利義務(wù)的救濟途徑。相對于無效或者可撤銷事由來說，解除的事由的發(fā)生在一開始是不確定的，這與合同被撤銷的事由在時點上和確定性上是不同的。用數(shù)學的語言來表述，若基礎(chǔ)合同在保險合同有效期內(nèi)一直有效，債務(wù)人的違約風險為x%，保險人可以綜合風險來確定保險費率，結(jié)合責任限額或者擔保限額就可以計算保險費；[16]若該基礎(chǔ)合同在有效期內(nèi)因為某種原因而導致權(quán)利義務(wù)終止，且該種情形的發(fā)生概率可以測算，保險人同樣可以通過確定責任限額來確定保險費率。因而關(guān)鍵不在于在保險有效期內(nèi)基礎(chǔ)合同是否有效，而在于保險事故的發(fā)生概率是否可以測算。

　　合同的解除分為約定解除、協(xié)議解除和法定解除，解除之后的法律效果是尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施并有權(quán)要求賠償損失。從請求權(quán)的角度來看，仍然是不當?shù)美颠€請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，對應(yīng)直接損失和間接損失。同上，僅討論不當?shù)美颠€請求權(quán)。對于合同解除時，保險人是否要承擔賠償責任應(yīng)當分情況討論。

　　在約定解除中，一般在合同中存在解除條件，在解除條件成就時，當事人可以解除合同。若該解除條款為保險人所明知，解除后的賠償責任也是明確的，保險人可以承保。

　　在協(xié)議解除中，由于事先不存在解除條件，這種解除的任意性較大，若當事人在保險合同有效期限內(nèi)可以任意地解除該合同，實際上是增加了履約義務(wù)人不能履行義務(wù)的風險。舉例說明，在一般的分期付款買賣合同中，買方每一段合同期限內(nèi)的付款義務(wù)是較輕的，而合同一旦解除，雙方互負返還義務(wù)，賣方所需要返還是其在此前階段接受的所有價款加上同期存款利息，這無疑增加了風險。且協(xié)議解除是事后行為，是債權(quán)人與債務(wù)人相互博弈的結(jié)果，保險人無法預計此種風險，故而原則上應(yīng)當將協(xié)議解除的情況作為責任免除事由。

　　在法定解除中，解除理由包括不可抗力、預期違約、遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行，遲延履行債務(wù)或者其他違約行為導致合同目的不能實現(xiàn)。按照相同的邏輯，后三者本質(zhì)上還是信用風險，如果違約方并非基于惡意而不履行合同義務(wù)，則該情形本就應(yīng)當在保險人的承保范圍之內(nèi)。而若因為不可抗力，則實際上并非信用風險，對于該種風險是否承保，也依賴于保險人在測算風險時是否將這種較小概率發(fā)生的風險計算在內(nèi)?？偟膩砜矗@些情形不存在違反保險原理或者鼓勵背信的問題，但在一定程度上擴大了風險，本質(zhì)上是賠償義務(wù)的提前和加速發(fā)生，不需要一概免除，而可以將選擇權(quán)交給保險人。保險人也可以針對這些情形設(shè)計更為精細的責任條款、理賠事宜，來保護自身。

　　 4．基礎(chǔ)合同未實際履行 

　　這一情形類似于保險欺詐，本質(zhì)上是保險標的的不存在，因此保險人無須承擔賠償責任。

　　 5．貸款信用保證保險的特殊問題 

　　保險通過規(guī)?；蜆藴驶瘉砑泻头稚L險，而在信用保險中較為常見的是貸款信用保證保險。保險公司首先通過資信調(diào)查，即調(diào)查被保險人的資信狀況、還款期限、被保險人以往的賠付記錄、同類風險的保險損失統(tǒng)計、支付方式等測算風險，接著通過信用額度的審批確定最高賠償責任額，最終達到賠償額度*風險發(fā)生概率=保險費。

　　在貸款信用保證保險中，金融機構(gòu)和保險公司均會對履約義務(wù)人的資信進行調(diào)查。因此，在實務(wù)中也出現(xiàn)了爭議，如果被保險人（金融機構(gòu)）違反《商業(yè)銀行法》和《貸款通則》沒有對投保人進行資信調(diào)查或者未按照程序進行貸款審批的，此時保險人是否應(yīng)當承擔賠償責任？

　　從業(yè)界來看，保險公司一般都會將被保險人未進行資信調(diào)查或未按照規(guī)定程序進行貸款審批作為責任免除事由。從學界觀點來看，存在爭議，一些學者認為法院不得支持保險人以被保險人未進行資信審查或者審查不嚴為由而不承擔給付保險金責任的主張，也有人認為除非另有約定，否則保險公司不賠償損失。[17]

　　本文認為，保險機構(gòu)介入到貸款領(lǐng)域是風險共擔的一種機制。若采用信用保險的方式，則實質(zhì)上是商業(yè)銀行通過保險這一種方式將自身風險分攤到整個行業(yè)；若采用保證保險的方式，則是中小企業(yè)為了獲得更多貸款機會支付的成本，即中小企業(yè)通過保險這一種方式讓社會分攤了因為信息不對稱而導致的融資成本。融資成本高一方面是因為中小企業(yè)自身財務(wù)制度不規(guī)范、信用缺失，另一方面也是信用體系不完善導致的信息不對稱的結(jié)果。[18]當然，違約率的降低并不能簡單地通過風險的分攤而達到，必須要通過保險公司和金融機構(gòu)之間的合作、對借款方的風險控制等方式來達到。從這一點來看，貸款合同的規(guī)定與保險合同的規(guī)定都應(yīng)當有利于促成這一目標的達成。因此，保險公司是否要對銀行的審批瑕疵承擔賠償責任，實際上是保險公司在或者應(yīng)當在資信審查中的角色所決定的。如果認為保險公司應(yīng)當進行全面審查，那么一旦風險發(fā)生，保險公司自然應(yīng)當承擔責任，而不因第三者的審查不嚴作為自身的抗辯理由，如果認為保險公司不應(yīng)當進行全面審查，或者認為沒有理由期待保險公司進行全面審查，那么銀行審查不嚴時，保險公司至少可以免除部分責任。而保險公司的“應(yīng)然”角色則要從制度效率的角度予以考慮。

　　首先，保險公司進行資信調(diào)查的目的是厘定保險費率，在一