?淺議公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力

引言

隨著融資需求的增加、私募基金的興起，對(duì)賭協(xié)議在有效解決投融資雙方信息嚴(yán)重不對(duì)稱、無(wú)法準(zhǔn)確估值目標(biāo)企業(yè)等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題中發(fā)揮著不可替代的作用。

2012年，中國(guó)“對(duì)賭第一案”——海富案（蘇州工業(yè)園區(qū)某投資有限公司與甘肅某有色資源再利用有限公司、香港某有限公司、陸某增資糾紛再審案（【2012】民提字第11號(hào)）落槌，最高院以“投資人通過(guò)對(duì)賭條款可以取得相對(duì)固定的收益，而此種收益脫離了目標(biāo)公司的正常經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、損害了公司利益和公司債權(quán)人利益”為由，為各地法院確立了“與目標(biāo)公司股東對(duì)賭有效，與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效”這一基本原則。

隨后，投資界在恐慌中探索出新的業(yè)績(jī)對(duì)賭模式，即投資人不直接與目標(biāo)公司對(duì)賭，轉(zhuǎn)而將目標(biāo)公司作為投資人與公司股東對(duì)賭的擔(dān)保人，借此來(lái)增加投資的收益保證。然而，對(duì)于此種新興對(duì)賭模式的效力，最高院在不同判決中作出了不同認(rèn)定。

  一、   最高院對(duì)公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力認(rèn)定

筆者搜索了近幾年最高院判決中關(guān)于公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力認(rèn)定，歸納而言，分為以下三種：

1 、 擔(dān)保無(wú)效

山西某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、郭某某與鄭某某、潘某某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案 （【2017】最高法民申3671號(hào)），玉門市某鐵業(yè)有限公司、汪某某、應(yīng)某某與李某某、王某某、董某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（【2012】民二終字第39號(hào)）等案件中，最高院均否認(rèn)了目標(biāo)公司為股東回購(gòu)義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的效力。

具體理由總結(jié)起來(lái)不外乎三點(diǎn)：第一，一旦公司承擔(dān)了擔(dān)保義務(wù)，本質(zhì)上將發(fā)生公司回購(gòu)本公司股權(quán)的情形，違反了《公司法》第一百四十二條（僅限于股份有限公司）；第二，公司承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)實(shí)質(zhì)是公司向一方股東退還出資，違反了《公司法》第三十五條“公司成立后，股東不得抽逃出資”的規(guī)定；第三，公司承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)將損害公司及債權(quán)人合法權(quán)益，違反了《公司法》第二十條第一款。

2 、擔(dān)保無(wú)效，公司承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任

某資本管理有限公司與成都某科技發(fā)展有限公司、四川某智能科技有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案（【2017】最高法民再258號(hào)）中，最高院認(rèn)為：因投資人對(duì)目標(biāo)公司提供的擔(dān)保未盡到審慎注意和形式審查義務(wù)，導(dǎo)致目標(biāo)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任的約定無(wú)效，投資人自身存在過(guò)錯(cuò)。而目標(biāo)公司的法定代表人未經(jīng)股東會(huì)決議授權(quán)、越權(quán)代表公司承諾對(duì)股權(quán)回購(gòu)義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，其對(duì)該擔(dān)保條款無(wú)效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。最終，最高院并未以違反《公司法》直接認(rèn)定目標(biāo)公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保無(wú)效，而是從過(guò)錯(cuò)角度，以該擔(dān)保違反法定程序判定目標(biāo)公司承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。

3 、擔(dān)保有效

2017年，強(qiáng)某某與曹某某、山東某生物技術(shù)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案（即“瀚霖案”，【2016】最高法民再128號(hào)）中，最高院認(rèn)為，合同無(wú)效的判定應(yīng)嚴(yán)格遵循法定主義，強(qiáng)某某已對(duì)目標(biāo)公司提供的擔(dān)保盡到審慎注意和形式審查義務(wù)，目標(biāo)公司提供擔(dān)保有利于自身經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要，并不損害公司及公司中小股東權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案涉擔(dān)保條款合法有效，目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

該判決書(shū)的問(wèn)世，似乎為投融資市場(chǎng)打了一針定心劑。  

二、“瀚霖案”的問(wèn)世，最高院認(rèn)可“公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)?！钡膶?duì)賭模式？

“瀚霖案”判決問(wèn)世后，有聲音認(rèn)為：這是對(duì)“海富案”奠定的“投資人與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效原則”的全面否定，最高院顛覆了以往對(duì)“投資人與目標(biāo)公司對(duì)賭無(wú)效”的看法，然而筆者并不贊同。

（一）公司直接參與業(yè)績(jī)對(duì)賭與公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保是兩個(gè)完全不同的概念

公司直接參與業(yè)績(jī)對(duì)賭，公司系對(duì)賭協(xié)議的一方當(dāng)事人，直接享有對(duì)賭協(xié)議約定的權(quán)利、承擔(dān)對(duì)賭協(xié)議約定的義務(wù)，而公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保時(shí)，公司則是以擔(dān)保人的角色出現(xiàn)，僅享有擔(dān)保人的權(quán)利、履行擔(dān)保人的義務(wù)?！昂８话浮狈穸ǖ氖悄繕?biāo)公司直接參與對(duì)賭的行為，而“瀚霖案”承認(rèn)的則是目標(biāo)公司作為保證人的合法性，二者裁判的內(nèi)容存在本質(zhì)區(qū)別。

（二）“瀚霖案”與“海富案”效力認(rèn)定的切入點(diǎn)并不相同

“海富案”從“損害目標(biāo)公司利益”、“損害債權(quán)人利益”兩方面否認(rèn)與目標(biāo)公司對(duì)賭的效力，而“瀚霖案”從“程序合法且投資人已盡合理注意義務(wù)”、“投資用于公司發(fā)展，目標(biāo)公司全體股東因此受益”兩方面認(rèn)可公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力。對(duì)比之后不難發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案件認(rèn)定效力的切入點(diǎn)完全不同。

（三）從“海富案”到“瀚霖案”，司法實(shí)踐在個(gè)案中尋找利益平衡點(diǎn)

“瀚霖案”問(wèn)世后，最高院相反判例仍不斷涌現(xiàn)。公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保，是一概有效還是在特定情形下無(wú)效？是要嚴(yán)格保護(hù)公司及第三人利益還是尊重商事主體意思自治？最高法作出的不同判決似乎告訴我們——司法實(shí)踐一直試圖在尋找個(gè)案的利益平衡點(diǎn)。

  三、公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力探析

公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保，因其以協(xié)議形式呈現(xiàn)，其效力理應(yīng)受到《合同法》相關(guān)規(guī)定的約束，符合《合同法》關(guān)于協(xié)議效力的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的要求；又因其系公司行為，還應(yīng)受《公司法》調(diào)整，符合《公司法》對(duì)公司行為的規(guī)制。故而，筆者嘗試著分別以《合同法》、《公司法》為視角，探析其效力。

（一）以《合同法》為視角

《合同法》確立了鼓勵(lì)交易原則，除非存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，否則不應(yīng)輕易對(duì)合同作無(wú)效認(rèn)定。同樣，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保的效力，也應(yīng)嚴(yán)格遵循法定主義，以有效為原則，以存在第五十二條規(guī)定的情形無(wú)效為例外。

司法實(shí)踐中，不少判決認(rèn)為公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保違反了《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定，故而直接援引《合同法》第五十二條第五款，認(rèn)定該擔(dān)保協(xié)議無(wú)效。對(duì)于該觀點(diǎn)，筆者無(wú)法認(rèn)同。

（二）以《公司法》為視角

1 、《公司法》第十六條明確規(guī)定，在經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議后，公司可以為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保。

公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是為參與對(duì)賭的股東提供擔(dān)保，根據(jù)《公司法》第十六條之規(guī)定，法律并不禁止公司為本公司股東提供擔(dān)保的行為，只要履行了內(nèi)部程序即可。

即使該擔(dān)保存在程序違法的問(wèn)題，也不能一概認(rèn)定其無(wú)效，若相對(duì)人有合理理由相信該擔(dān)保已經(jīng)公司內(nèi)部合法程序，則出于對(duì)交易穩(wěn)定性及善意相對(duì)人的保護(hù)，該擔(dān)保仍然有效。

2 、公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保并未違反《公司法》相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定

持反對(duì)聲音的判決無(wú)外乎認(rèn)為公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保違反了《公司法》第一百四十二條（僅限于股份有限公司）、第三十五條以及第二十條第一款。然而，細(xì)細(xì)分析，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保并未違反上述強(qiáng)制性規(guī)定。

第一，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保與《公司法》第一百四十二條規(guī)定的公司收購(gòu)本公司股份存在本質(zhì)區(qū)別。公司收購(gòu)本公司股份系公司以自有資金向股份出讓方購(gòu)買本公司股份，而公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保時(shí)，一方面，股份的購(gòu)買主體為對(duì)賭失敗的公司股東，投資人可能僅要求該股東履行義務(wù)，公司僅僅是為該股東的付款義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，且一旦公司承擔(dān)了連帶保證責(zé)任，可向該股東追償，公司并非該回購(gòu)義務(wù)的最終責(zé)任主體；另一方面，股份轉(zhuǎn)讓完成后，該股份所有者為對(duì)賭失敗的公司股東而非公司本身。

第二，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保不構(gòu)成《公司法》第三十五條規(guī)定的抽逃出資情形。抽逃出資是指在股東在向公司出資后，將所繳出資暗中撤回，卻仍保留股東身份、原有出資數(shù)額的行為，該行為會(huì)導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的減少。而公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保時(shí)，一方面，支付回購(gòu)款項(xiàng)的義務(wù)主體為被擔(dān)保的股東而非公司本身，公司承擔(dān)的連帶保證責(zé)任僅是一種或有債務(wù)，且公司一旦承擔(dān)該債務(wù)，有權(quán)向負(fù)有回購(gòu)義務(wù)的股東追償，公司資產(chǎn)并未實(shí)際減少，只是部分公司資產(chǎn)以對(duì)被擔(dān)保股東的債權(quán)的形式呈現(xiàn)；另一方面，投資人收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓款后不再保留股東身份和原有出資額，與抽逃出資存在本質(zhì)區(qū)別。

第三，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保，并不損害債權(quán)人合法利益、違反《公司法》第二十條第一款之規(guī)定。首先，公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，若公司財(cái)產(chǎn)足夠覆蓋公司所有債務(wù)，就不存在損害公司債權(quán)人利益之說(shuō)；其次，公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任后，即使公司財(cái)產(chǎn)不能足額覆蓋公司債務(wù)，該擔(dān)保行為也不會(huì)損害公司債權(quán)人利益，如前所述，公司仍可向被擔(dān)保的股東追償，上述擔(dān)保既不構(gòu)成公司回購(gòu)自己股份、也不減少注冊(cè)資本，從而也就不會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的結(jié)果。此外，《公司法》第二十條第一款作為不完全法條，無(wú)法獨(dú)立作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，應(yīng)與后兩款相結(jié)合來(lái)理解，而后兩款已經(jīng)明確規(guī)定了若存在違反第一款規(guī)定的情形所引發(fā)的法定后果——濫用權(quán)利的股東承擔(dān)賠償責(zé)任、連帶責(zé)任。部分法院“擬制”出債權(quán)人及無(wú)法兌付的情形，機(jī)械地以該擔(dān)保違反《公司法》第二十條第一款認(rèn)定公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保無(wú)效，是不可取的。

  綜上，筆者認(rèn)為，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保，從本質(zhì)看，該行為是公司為股東提供擔(dān)保，只要其不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形且滿足《公司法》第十六條規(guī)定的要件，不應(yīng)輕易否定其效力，應(yīng)在個(gè)案中具體分析該擔(dān)保是否存在法定的無(wú)效情形，以有效為原則，以無(wú)效為例外；從出發(fā)點(diǎn)看，公司為業(yè)績(jī)對(duì)賭提供擔(dān)保系公司為促成投資而采取的商業(yè)行為，是有利于公司發(fā)展及債權(quán)人利益的，相較于公司為股東提供的其他與公司發(fā)展無(wú)關(guān)的擔(dān)保，不應(yīng)以更嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)去臆斷其可能存在“減少公司資本”、“損害債權(quán)人利益”的情形，從而輕易否認(rèn)其效力。

法條鏈接

1、《公司法》第十六條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。

2、《公司法》第二十條

公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、《公司法》第三十五條   公司成立后，股東不得抽逃出資。

4、《公司法》第一百四十二條

公司不得收購(gòu)本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）減少公司注冊(cè)資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)；

（四）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份；

（五）將股份用于轉(zhuǎn)換上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券；

（六）上市公司為維護(hù)公司價(jià)值及股東權(quán)益所必需。

公司因前款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議；公司因前款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形收購(gòu)本公司股份的，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會(huì)的授權(quán)，經(jīng)三分之二以上董事出席的董事會(huì)會(huì)議決議。

公司依照本條第一款規(guī)定收購(gòu)本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購(gòu)之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷；屬于第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)情形的，公司合計(jì)持有的本公司股份數(shù)不得超過(guò)本公司已發(fā)行股份總額的百分之十，并應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

上市公司收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)證券法》的規(guī)定履行信息披露義務(wù)。上市公司因本條第一款第（三）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)規(guī)定的情形收購(gòu)本公司股份的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公開(kāi)的集中交易方式進(jìn)行。

公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。

5、第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：    

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（ 來(lái)源：陳慶波 夏禹   康達(dá)律師事務(wù)所  ）